Het komt in de praktijk regelmatig voor dat partijen in de contracteringsfase verwijzen naar de toepasselijkheid van de eigen algemene voorwaarden. Welke voorwaarden zijn in dat geval van toepassing?
Het gaat hier om het zogeheten vraagstuk van de “battle of forms” dat is geregeld in artikel 6:225 lid 3 BW.
In dit wetsartikel wordt de zogeheten first shot-rule gehanteerd. Kort gezegd komt het erop neer dat wanneer aanbod en aanvaarding verwijzen naar verschillende voorwaarden er een overeenkomst tot stand komt op basis van de voorwaarden waarnaar het eerste is verwezen. Dat is alleen anders, wanneer de partij bij de van toepassing verklaring van de tweede set voorwaarden uitdrukkelijk de eerste set van de hand wijst. In dat geval geldt de tweede set voorwaarden. De vragen die nu rijzen zijn: Wat heeft nu te gelden als eerste verwijzing? Wat wordt verstaan onder uitdrukkelijk van de hand wijzen?
De Hoge Raad heeft bepaald dat een verwijzing naar algemene voorwaarden in een verzoek tot het doen van een aanbod/offerte wordt gezien als de eerste verwijzing. Het is dus (als eerste verwijzer) belangrijk om al in de zogeheten precontractuele fase in alle correspondentie uw algemene voorwaarden (en de toepasselijkheid ervan) te vermelden.
Als u de partij bent die de tweede set van toepassing wenst te verklaren, dient u aan de wederpartij uitdrukkelijk kenbaar te maken (het liefst per brief, e-mail of fax) dat de eerste voorwaarden van de hand worden gewezen. U kunt hiervoor bijvoorbeeld de volgende tekst gebruiken: “Volledigheidshalve merken wij op dat ons is opgevallen dat u heeft verwezen naar de toepasselijkheid van uw algemene (inkoop-)voorwaarden. Wij hechten eraan u erop te wijzen dat wij de toepasselijkheid van uw (inkoop-)voorwaarden nadrukkelijk van de hand wijzen. Op al onze overeenkomsten zijn uitsluitend onze algemene (verkoop-)voorwaarden van toepassing.”
Hoewel een recente (sterk door feitelijke overwegingen gekleurde) uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 19 juli 2016 laat zien dat onder omstandigheden de afwijzing van andermans algemene voorwaarden in een standaardtekst toch voldoende kan zijn om aan te nemen dat die afwijzing “uitdrukkelijk” is geschied, is mijn advies om de eerste verwijzer (conform eerdere uitspraken) altijd nadrukkelijk en ondubbelzinnig (per brief, fax of e-mail) mede te delen dat u zijn algemene voorwaarden van de hand wijst. Gebruik dus geen standaard afweerclausule in uw algemene voorwaarden of een standaard voettekst onderaan uw briefpapier of e-mail!
Wat nu als de tweede verwijzer inderdaad de algemene voorwaarden van de eerste verwijzer afwijst en zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaart? Kom in dat geval (als eerste verwijzer) weer in actie door in een schriftelijke mededeling (per brief, fax of per e-mail) de algemene voorwaarden van de tweede verwijzer met naam en toenaam van de hand te wijzen en uw eigen algemene voorwaarden weer van toepassing te verklaren!
